对中央改革政策的落实不能拘泥于对个别语言表述或概念的照搬，而应探究其表述背后的精神实质，以有利于实现三权分置改革的价值功能为基点，在法学理论和立法上将中央文件的实质内涵以合乎法律逻辑严密性和概念精确性要求的方式进行转换表达。

(三) 如何认识中央文件里的土地承包权表述 中央文件将土地承包权作为三权中的一权予以界定，立法时不采用土地承包权概念是否会与中央对三权分置的部署相悖呢? 本文认为，这一担心完全没有必要: 首先，中央文件作为政策规定并未如法律条文一般严谨界定相关概念，分析中央文件对三权分置权利体系的表述发现，其混用土地承包权与土地承包经营权概念的情形时常出现，名为土地承包权实为土地承包经营权的情形亦不少见。反之，如果将土地经营权定性为物权，虽然流转合同也要适用《合同法》总则的一般性规定，但并不受租赁合同强制性规定的限制，期限设定可以超过 20 年，当然，不得超过土地承包经营权的剩余期限; 在土地经营权的设定和行使上主要受《物权法》调整，遵循物权法定原则; 在权能上土地经营权人具有独立的转让、抵押的权利，且不需取得原承包权人的同意，在遭受侵害时可以以自己的名义独立寻求救济，这些都是物权属性的土地经营权的应有之意。

但土地承包权( 资格) 的取得并不确保能够实际或者立即获得土地承包经营权，更不能具体指向特定的地块。如果将土地经营权定性为债权，则经营主体用土地融资时，只能是设定债权质押，而非土地经营权抵押。初级土地承包经营权均属于用益物权。因此如果将土地经营权定性为债权，就根本无需进行第二次权利分离。最后，代耕不作为承包地流转方式。

从权利体系效应角度看，物权与债权作为两种不同类型的财产权利，功能不同、各有长短，无法也没有必要从价值判断角度分出高下优劣。对中央改革政策的落实不能拘泥于对个别语言表述或概念的照搬，而应探究其表述背后的精神实质，以有利于实现三权分置改革的价值功能为基点，在法学理论和立法上将中央文件的实质内涵以合乎法律逻辑严密性和概念精确性要求的方式进行转换表达。例如，第1条主要事项与目标第3段规定：在处理个人数据中保护自然人，这不应当对欧盟内部个人数据的自由流动进行限制或禁止。

其中较为重要的是第85条，该条规定：成员国应当通过制定法律调和符合本条例制定的个人数据保护权与表达自由权与信息权，包括调和为了新闻目的和学术、艺术或文学表达目的而进行的处理。[55]Samuel D. Warren Louis D. Brandeis , The Right to Privacy4 Harv. L. Rev.193(1890). [56]Samuel D. Warren Louis D. Brandeis , The Right to Privacy4 Harv. L. Rev.193, 195, 206(1890). [57]美国隐私法受到美国学者威廉姆·普罗斯(William Prosser)的巨大影响，对此的分析，参见Neil M. Richards Daniel J. Solove Prossers Privacy Law: A Mixed Legacy98 Calif. L. Rev.1887(2010). [58]Edward J. Bloustein Privacy as an Aspect of Human Dignity: An Answer to Dean Prosser39 N. Y. U. L. Rev.962(1964). [59]在此案中，德国联邦最高法院认为《德国基本法》第1条第2款所提到的个人尊严可以作为德国民法上的渊源性权利，这样，个体作为人的尊严和发展其个体人格的利益应当受到民法的保护，这一人格权应当可以对抗不特定的第三人。对于传统的财产权理论来说，个人基于其意志而自由处分其财产，包括出售其财产，这是财产权的重要特征。而在数据主体未表示同意的情形下，处理的合法性必须是为了实现数据主体利益、[12]履行公共职责、[13]保护第三人核心利益、[14]实现公共利益、[15]控制者或第三人的正当利益[16]。

在很多规定上，《条例》仍然采取了基本权利的进路，赋予数据以某些不可转让的特征。这样一来，使用数据的公司就需要基于其将对个人所造成的影响，对涉及个人数据再利用的行为进行正规评测

注释： ①六届、七届、八届、九届全国人大常委会的组成人员都是155人，十届之后全国人大常委会组成人数基本确定在175人左右。这种人员构成也容易使得立法起草过程带上浓厚的部门本位色彩。人大立法工作坚持党的领导，核心要求就是坚持人大立法工作正确的政治方向。进入专题： 人大主导立法 立法行为能力 。

宪法文本上的全国人大从立法权、决策权和监督权等几个方面遇到未必具有合法性的‘政治现实的冲击，造成‘最高国家权力机关地位的不确定性，甚至在某些领域出现削弱的现象。显然，人大主导立法并不意味着人大是唯一立法主体，也不要求人大对于立法事务事必躬亲，亲自操刀立法提案、法案起草、审议、表决、法律修改和立法解释等全部立法事项，而主要是在制定立法规划、法案内容、审议结果等立法过程中享有最重要最基本的立法职权以及立法决策的主要话语权与最终决定权。(二)拥有适度的立法规模、足够的立法时间以及高效的立法辅助手段 立法是高度依赖人力资源与信息支撑的国家政治行为。要充分发挥人大的立法主导作用，人大必须首先在立法过程中养成非我莫属舍我其谁的自信与底气，大胆主动全面承担起主导立法的责任，强化其在同级立法体系中的主导意识，正确处理好党的领导、人大主导、政府配合与政协协商之间的关系，防止人大立法主导权的旁落和虚化。

正如沈国明教授所言，如果人大没有这个能力，反责怪政府部门起草导致立法中的部门利益倾向，那是打错了板子，能够发现并剔除部门利益，能够对草案中的这些内容行使否决权，就是人大在主导立法。在立法方面，全国人大的最高地位日渐缺少了载体，又何以体现其‘最高性呢?[5]而且，如果国家法律制定主体在民意基础方面存在重大缺憾的话，国家法律的正当性与权威性势必受到影响。

那么这些人应该有统一的门槛，这个统一的门槛就是国家级的法律职业资格考试，这个应该走向统一[19]。即使是已经通过的法律法规，如果不再符合社会发展需要或是与上位法相抵触，人大应当对其进行及时清理、纠正或直接终止其效力。

二者在存在形态、开会方式、法律地位、民意基础方面都截然不同。当前，关于人大主导立法有一种比较极端的认识，即认为人大主导立法就意味着立法工作是人大的一亩三分地，人大在立法过程中要一枝独秀唱独角戏。民主立法旨在通过民意代表机关的立法过程表达人民意愿、化解社会难题，将各利益相关方的偏好整理归纳为人民的整体偏好并以制度形式确定下来，保证立法意图与人民利益的高度契合并实现二者的最大公约数。其次，通过提高立法工作人员的经济保障和职业尊荣感留住人才，通过增加立法技能培训等方式来增强立法工作人员的立法实务操作技能、增强其履职能力。人大法案审议权的行使，直接关系到法案能否进入以及以什么样的方式和内容进入法案表决阶段，关系到法案能否获得通过从而成为真正意义上的法律法规。在人民代表大会制度的运行现状之下，应该以公开、公正为原则改革和完善人大代表选举制度，适当增强人大代表产生的竞争性因素和民意代言人的主体角色意识，增加专职代表数量，精简各级人大代表的总数量和控制会议规模，从而进一步增强人民代表大会的工作效率和立法能力。

人大主导立法，既要求有立法权的人大积极主动行使立法规划权以及对各项法案的认可权与否决权，也要求适当增加人大自行起草综合性、全局性、基础性的重大法律法规草案的比重，还需要强化人大在法案审议和立法监督方面的主导地位。就如有学者所总结的，人大主导立法的实质意味是只要满足民主的正当性，即便有其他法定公权力机关的反对，仍能自行立法[2]。

该法专门强调，全国人民代表大会及其常务委员会加强对立法工作的组织协调，发挥在立法工作中的主导作用。而且，人民民主立法、人民主导立法的豪情又使得我们容易对人大主导立法的追求过于理想主义、带上某种不切实际的浪漫情绪。

对于政府立法和各种司法解释，人大能够进行高效权威的审查监督，能够自行撤销与宪法法律相抵触的法规规章等规范性文件或者直接宣布其无效，从而实现有立法权的人大在同级立法体系中的主导地位与作用。(三)人大主导立法并不意味着将民主立法仅限于人大立法活动范围之内的关门立法 在现代社会多元复杂的利益格局之下，在所有的政治参与中，立法的民主参与最具有实质性意义。

在人大主导立法的目标要求之下，人大不仅要成为立法程序上不可或缺的立法主体，也要成为对立法实体内容具有最终决定意义的立法主体。大会的实质最高地位逐渐转变为形式最高地位，常委会对大会的从属性逐渐转变为常委会的主导性。有鉴于此，首先应对当前理论界关于人大主导立法的诸多认识误区进行清理和纠偏，并以此来廓清人大立法主导权之边界，以期获得一个关于人大主导立法的尽可能科学的理解。人大主导立法的核心要义就是以人大的广泛民意代表性在立法过程中推动社会共识的凝聚与形成。

显然，人大实现对立法过程的主导，就是要下大力气解决如何摆脱政府部门的掣肘、有效剔除部门利益、提高对部门起草法案的鉴别力问题。那种认为由人大起草的法案就一定持不偏不倚的中立立场、能够超脱于各种部门利益，也是一种理论推导的想当然。

为实现立法的科学性与高效性，人大立法必须拥有适度的立法规模和充分的工作时间，才能保证对相关法案的深思熟虑、充分审查与论证。在此过程中，人大立法机关组成人员的意见和态度至关重要。

有时候眉毛胡子一起抓，反而可能喧宾夺主、捡了芝麻，丢掉西瓜。从常委会立法的现状来看，人大主导立法必然要求进一步落实人大常委会组成人员的专职化要求，提高有法治实践经验的专职常委会组成人员的比例，大力提升常委会组成人员的履职实效。

在接受制约和监督方面，立法权并没有天然的豁免权。这种结构性变革的背后是民主正当性的薄弱化[5]。在当前历史条件下，人大主导立法并不意味着人大要事必躬亲、统管统抓、大包大揽、渗透到立法工作的各个细节。[14]正如美国宪法之父麦迪逊所言：一个人除正直的意图和正确的判断以外，对他要为之立法的问题不具有某种程度的知识，决不能成为一个合格的立法者。

尽管经济社会发展的复杂性与立法专业性要求，使得全体大会不可能专属行使国家立法权，但是当前全国人大实际承担的立法权能与其作为最高权力机关的宪法地位是明显不相当、不对称的。再次，可以在人大增设一些事业性质的立法研究机构，譬如立法研究中心、立法智库或立法研究所等，为人大立法工作人员提供高效迅捷的立法查询和立法研究等立法辅助服务。

自十一届三中全会全国人大及其常委会恢复立法工作以来，迄今为止大概只有《公路法》和《城市居民委员会组织法》两部法律草案未获得通过[11]。之所以会产生以上认识，深究其因，主要有：一是对当前各级人大的立法能力认识不足，尤其是大大低估了政府部门在立法过程中的正面作用。

这是我们必须坚持的人大主导立法的一个基本要求。相较于其他国家机关，各级人大是代表人民行使国家权力的国家机关，具有人民利益代表者和人民意志表征者的法定身份，这是其最大的政治优势和立法的正当性基础。